Teoria Geral dos Recursos Excepcionais e Recurso Especial Teoria Geral dos Recursos Excepcionais

Teoria Geral dos Recursos Excepcionais e Recurso Especial
Teoria Geral dos Recursos Excepcionais

Recursos constituem meios de impugnação das decisões dentro do próprio processo em que elas são proferidas e é este conceito que os distinguem dos demais meios impugnativos. Quando há um recurso, não haverá transito em julgado, mesmo que tenha juízo de admissibilidade negativo do recurso. Ele mantem o processo vivo (súm 401 STJ).
Esta súmula põe fim a uma discussão: uma boa parte da doutrina entende que se um recurso não for conhecido, esta decisão de não admissibilidade teria eficácia ex tunc, ou seja, seus efeitos retroagem até a dada da interposição do recurso. Se esta decisão portanto tem este efeito, cria uma grande insegurança jurídica (por ex. no caso da não possibilidade de interposição de ação rescisória após os dois anos, caso o recurso vier a demorar este tempo a ser julgado). Sendo assim esta súmula exclui este entendimento e diz que não haverá o efeito ex tunc, já que enquanto houver recurso pendente não haverá trânsito em julgado. Caso o recurso seja protelatório, existem outros preceitos protetivos e punição.
Apesar desta súmula, existe na jurisprudência do STJ uma única exceção, no caso de um recurso manifestamente intempestivo. Neste caso o não reconhecimento do recurso terá efeito ex tunc.
Os recursos então mantem o processo ativo. Entretanto as chamadas ações autônomas de impugnação (ex. ação rescisória), cujos objetivos são os mesmos dos recursos, dão origem a um novo processo, portanto não existe comparação entre recursos e as ações autônomas de impugnação. Os recursos mantem o processo em curso e estas ações autônomas de impugnação sempre dão origem anovo processo.
Objetivos dos recursos:
1) Anular ou reformar a decisão recorrida. Anula-se a decisão eivada de erro de procedimento (error in procedendo) e reforma a decisão por erro de julgamento (error in judicando). Existem exceções, como o art. 515 § 3º do CPC (julgamento do mérito em juízo ad quem mesmo que tenha havido o julgamento do processo sem julgamento de mérito na primeira instância, esta regra aplica-se precipuamente no recurso de apelação).
2) Esclarecer ou integrar a decisão recorrida. Decisão que tem omissão, obscuridade ou contradição. Neste caso caberá embargos de declaração. (vide súmulas 282 e 356 do STF).
3) Ter a finalidade de uniformizar entendimentos. Qualquer divergência interna que ocorrer nos tribunais, haverão os embargos de divergência para resolver estas questões.
Em relação à classificação dos recursos, eles podem ser extraordinários e ordinário. Os recursos extraordinário e especial estão contidos no gênero extraordinários.
Efeitos dos recursos:
1)Enquanto houver recurso pendente, impedem o transito em julgado ou preclusão.
2) Possui o efeito devolutivo (devolve determinada matéria para apreciação). O devolutivo pode ser amplo (no caso de apelação, pois discute-se qualquer matéria) ou restrito (no caso de recurso especial, já que somente discute-se matérias de direito federal devidamente prequestionada).
3) Efeito suspensivo é aquele que tem o condão de suspender ou sustar a eficácia da decisão recorrida. O efeito suspensivo é da sujeição da decisão recorrida ao recurso dotado de efeito suspensivo. O efeito suspensivo da apelação é ope legis (decorre da lei), mas tem o efeito suspensivo atribuído não pela lei, mas por decisão judicial (ope judice). Para se pedir o efeito suspensivo no recurso especial e extraordinário é pela medida cautelar inominada incidental. Doutrinadores de forma geral vem a muito tempo tentando mudar a regra de que a apelação tem sempre efeito suspensivo. O projeto do novo CPC coloca como regra que todo e qualquer recurso não terá efeito suspensivo, mas será possível atribuir efeito suspensivo através de uma petição simples. Simplificou-se muito, entretanto todos os litigantes entrarão com este pedido prejudicando a celeridade aos processos.
4) Efeito translativo: este efeito faz com que, interposto o recurso, determinadas matérias de ordem pública sejam apreciadas pelo juízo ad quem, independente da vontade dos recorrentes, mesmo que a decisão a estas questões de ordem pública seja prejudicial, indo contra ao princípio da proibição da reformatio in pejus. Este efeito translativo não pode estar presente nos recursos extraordinários (especial e extraordinário), pois existe o prequestionamento e é no prequestionamento que se verifica estas questões de ordem pública art. 105, III, CF/88 (‘causas decididas’).
5) Efeito substitutivo. A decisão do tribunal substitui a decisão recorrida. Toda vez que pedir a reforma da decisão, terá o efeito substitutivo, mesmo que a outra decisão for  a mesma da anterior. Se pedir a anulação e esta for concedida, não terá efeito substitutivo. Se não houver anulação haverá o substitutivo.
OBS.: Recurso não conhecido é aquele que falta pressupostos de admissibilidade e o recurso não provido é recurso conhecido, mas não julgado procedente. Entretanto estes termos são confundidos em tribunais e por juristas. Desta forma deve-se observar não o rótulo da decisão e sim o seu conteúdo pra saber se o recurso foi conhecido ou provido (súm. 249 STF).
Art. 105, III, CF/88 – este artigo menciona a expressão “causas decididas” e é aqui que surge a raiz constitucional do prequestionamento, que nada mais é que o enfrentamento da questão federal ou constitucional pelo juízo a quo. Fala-se em “decisão emanada de tribunais” e esta redação diverge da redação do art. 102, III, que menciona a decisão de “ultima ou única instância”. Como as turmas recursais não são tribunais, não caberá recurso especial contra as decisões destas turmas recursais dos juizados especiais cíveis (súm. 203 STJ).
Cabe então recurso especial nas questões elencadas pelo art. 105 III, CF/88 (caberá contra temas relacionados à lei federal e não matérias constitucionais, pois questões constitucionais são combatidas pelo recurso extraordinário):
a) Quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência a tratado ou lei federal. “Contrariar” é expressão mais ampla do que “contrariar vigência” assim o legislador foi redundante (abrange qualquer forma de contrariedade). Os tratados internacionais quando incorporados no ordenamento entram no patamar de legislação ordinária e, novamente, foi redundante, pois é lei federal. Portanto qualquer forma de contrariedade implicará na interposição de recurso especial;
b) Cabe recurso especial quando for julgado válido ato de governo local em face de lei federal;
c) Cabe por divergência jurisprudencial. Se tribunais distintos da federação derem à mesma questão federal interpretações distintas, pode interpor recurso visando o prevalecimento da posição de um dos tribunais;
OBS.: as alíneas b e c estão contidas na alínea a.
Matéria fática: em recursos extraordinário e especial não se discutem matérias de fato, pois eles são questões peculiares ao direito subjetivo ou às questões pessoais das partes. Súm. 07 do STJ e assim recurso especial não comporta discussão de matéria fática. O julgamento não pode inovar nos fatos. Contudo a boa doutrina tem cada vez mais encaminhado no sentido que a distinção de questão de fato e de direito é relacionada ao foco do juiz ao examinar o recurso e não sobre a qualidade da questão posta, pois na verdade em algumas questões querendo ou não haverá o reexame de alguma questão fática.
O requisito do prequestionamento. Vale para o especial e para o extraordinário. O STJ quando aprecia recurso especial não julga nada em primeira mão. Somente reaprecia o que haja sido decidido. (vide súm. 211 STF).
Parágrafo único do art. 538 trata das multas por embargos de declaração protelatórios – súm. 98 STJ estes embargos opostos com proposito de prequestionamento não tem caráter protelatório e portanto ficam imunes a incidência da multa deste parágrafo único.
Medidas cautelares para atribuir efeito suspensivo ao recurso especial e extraordinário. O STJ e STF são tranquilos no sentido de que o instrumento adequado para atribuir este efeito a estes recursos são através das medidas cautelares inominadas incidentares. Sem efeito suspensivo é possível execução provisória da decisão e isto pode causar alguns danos e por isso é possível e pedido deste efeito. O problema é a identificação do tribunal competente. Interposto o recurso (vide art. 800, § único) a cautelar será requerida no tribunal ad quem. Contudo o STF sempre teve um entendimento diferente (contra este artigo), eles afirmam que a competência só se transfere ao STF depois de apreciada a admissibilidade do recurso no a quo. (súm., 634 e 635 STF). Já o STJ, graças a estas mesmas súmulas, hoje para que possa pedir a atribuição do efeito suspensivo no STJ, deverá pedir primeiro no juízo a quo. Se não for admitido no a quo, poderá pedir então no STJ.
Em determinadas hipóteses existe a possibilidade de interpor o recurso especial e o recurso extraordinário (fundamento legal e fundamento constitucional). Nessas hipóteses é que se fala em fundamento constitucional suficiente, pois se interpuser só um recurso sobrará um fundamento constitucional suficiente. Poais só um recurso será inútil para o caso. (vide súm. 126 STJ).
Foi criado o recurso especial repetitivo 543-C. O STJ detecta que existem recursos equivalentes, escolhem depois os mais representativos, julgam estes recursos e abrem-se duas possibilidades: se o acordão local foi na linha do entendimento do STJ, o recurso é admitido e se for o contrário, manda de volta pra julgar novamente de acordo com a linha do STJ. Contudo este entendimento do STJ não vincula e poderá julgar como quiser. Assim este instituto perde um pouco do sentido. Existem inúmeras críticas até mesmo críticas em relação ao projeto do novo CPC, pois não inovaram neste sentido, pois deveriam ter obrigado o novo julgamento ser igual a tese do STJ.
OBS.: art. 557 CPC. Passou já por três redações. Permite ao relator julgar isoladamente o recurso. Nestas hipóteses poderá ser portanto decisão monocrática. O STF discutiu esta questão dizendo se era ou não constitucional. Decidiram que é constitucional desde que caiba recurso ao orgão colegiado que o relator integra. Sendo assim este art. é compatível com a constituição pois terá possibilidade de recurso. Esta decisão monocrática poderá ser impugnada por recurso especial? Uns dizem que sim, mas o entendimento que prevalece é que não, pois este agravo interno (este recurso possível do art.) da decisão monocrática pra turma é recurso ordinário (enquanto não exauridas instancias ordinárias não cabe recurso especial) e outro fundamento é o princípio da unirrecorribilidade (um tipo de decisão só pode ser impugnada por um tipo de recurso), ou seja, já existe o agravo interno.
O art. 546 do CPC trata dos embargos de divergência para unificar os entendimentos. Aqui, caso entrar com embargos de divergência contra decisão de recurso especial que diverge de outra turma, a decisão desta outra turma (decisão paradigma) pode ser de provinda de qualquer outro tipo de recurso, não precisa ser decisão de outro recurso especial. Mas o STJ restringe, falando que o acordão paradigma deve ser de julgamento de recurso especial, restringindo.
Novo Código (projeto atual do senado): comentários:
Art. 979 adotou o prequestionamento ficto.
Arts. 986 e 987 a possibilidade da fungibilidade entre recurso especial e recurso extraordinário, por serem recursos de mesma índole, já que os requisitos de admissibilidade são idênticos.

Recurso Extraordinário Crise dos Tribunais Superiores

Recurso ExtraordinárioCrise dos Tribunais Superiores

É uma crise geral, não somente brasileira. É uma crise numérica, mas que se projeta em uma crise qualitativa.
Não é crise nova, inclusive na década de 40 Vitor Nunes já dizia que o STF encontrava-se inviabilizado, pois existia naquela época sete mil recursos por ano.
Foram várias tentativas e reflexões a serem adotadas para diminuir esta crise numérica e uma delas foi a criação do STJ. Nesta ocasião o STF outorgou o Direito Federal àquele tribunal.
Entretanto o Poder Constituinte de 1988 valorou muitas questões menores, fazendo com que tais matérias passassem a ser de responsabilidade do STF, já que este é o guardião da Constituição, sobrecarregando-o demasiadamente.
O STF, em 2007, atingiu marca de 137 mil processos por ano e o STJ, em 2006, bateu a marca de 300 mil processos anuais.
Assim a criação da EC 45/2004 teve objetivo de diminuir estra crise numérica destes tribunais. Trouxe novas tentativas de solução, entretanto quem continua sofrendo é o jurisdicionado.

Características do Recurso Extraordinário
O Recurso Extraordinário não pode ser interposto por meio de uma petição qualquer. Possui terminologia própria e condições de admissibilidades próprias, que não se aproximam em nada dos recursos ordinários.
Existe intensa dificuldade na admissibilidade deste recurso, pois existe um rigor quase absoluto em sua análise, dificultando a atuação do recorrente. Há também a jurisprudência defensiva, restringindo a admissibilidade deste recurso. Assim resta-nos analisar profundamente os requisitos deste recuso.
Tais características se travestem de requisitos de admissibilidade.
Possui nove características:
1) São recursos voltados para tribunais de superposição;
2) Possuem as suas hipóteses de cabimento na CF/88 e não no CPC e nenhuma lei ordinária poderá mudar as condições de admissibilidade destes recursos;
3) Os Recursos Extraordinários buscam o prevalecimento da ordem constitucional, ou seja, a preocupação do recurso não é sobre o direito subjetivo do recorrente e sim na violação da ordem constitucional. A preocupação do constituinte aqui é com o direito objetivo constitucional. Entretanto de maneira mediata, o direito subjetivo do recorrente será restaurado;
4) São recursos de fundamentação vinculada, ou seja, ou as hipóteses de cabimento estarão rigidamente desenhadas, ou o recurso não caberá. A fundamentação não é livre, como no caso da apelação. Sendo assim, só deverá caber em uma das situações do art. 102, III, da CF/88. O rol é taxativo;
5) Exigência de prévio esgotamento das instâncias originárias, ou seja, não pode haver um recurso por saltos. (Exemplos: existe o caso da decisão monocrática de relator acentada no art. 557 do CPC. Neste caso não comporta Recurso Extraordinário: assim deve-se interpor o agravo interno para ir ao colegiado e só depois caberá o Recurso Extraordinário. Outro caso é a possibilidade de interpor embargos infringentes, neste caso, deverá ser interposto obrigatoriamente para posteriormente interpor o Recurso Extraordinário);
6) Juízo de admissibilidade bipartido, ou seja, duas etapas de exame da admissibilidade. O exame do Recurso Extraordinário será feito no juízo de interposição e depois no STF e um não vincula o outro;
7) O Recurso Extraordinário, em regra, não gera a suspensão da decisão recorrida, ou seja, a decisão poderá ser executada;
8) Não são recursos criados para correção de injustiças, pois não revisam fatos ou cláusulas contratuais, ou causas pessoais. É entendimento consolidado so STF e STJ (vide súmulas 07 do STJ, 279 e 454 do STF);
9) São recursos que exigem o prequestionamento: só pode levar para a instância superior o que a inferior já examinou. E se a instância inferior não tiver discutido a questão? Haverá o prequestionamento ficto, ou seja, poderá haver o abandono do formalismo exagerado.

Cabimento do Recurso Extraordinário
Cabe contra acórdãos e decisões (de acordo com o texto legal não precisa ser de tribunais).
Para caber Recurso Extraordinário a decisão recorrida precisa advir de uma questão jurisdicional, ou seja, não poderá versar sobre questões administrativas (súm. 733 STF).
As hipóteses de cabimento propriamente ditas são (art. 102, III, “a”, “b”, “c” e “d” da CF/88):
1) O Recurso Extraordinário é cabível toda vez que a decisão recorrida contrariar dispositivo constitucional. Contrariar é negar vigência, aplicar torto, não aplicar. Não basta que a decisão recorrida contrarie, é mais do que isso, já que é imprescindível que a afronta seja direta (não reflexa e não indireta) ao texto constitucional (súm. 363 do STF);
2) Cabe quando houver declaração de inconstitucionalidade de tratado internacional ou lei federal (tratado internacional aqui é o tratado já internalizado que tenha matéria qualquer que não seja de direito constitucional, se for tratado que tenha tema constitucional, a violação seria pela alínea “a”, anterior);
3) Em situações em que a decisão recorrida julgar válida lei ou ato governamental local contestado em face da CF;
4) Nos casos que julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Processamento do Recurso Extraordinário
O prazo do Recurso Extraordinário é de 15 dias (regra geral do art. 508 do CPC). Em se tratando de Recurso Extraordinário, a prova da tempestividade deve ser feita simultanemente no momento da interposição do recurso.
Em relação aos arts. 547 e 542 do CPC, o recurso será interposto perante a secretaria do tribunal  local (este juízo fará pela primeira vez o exame de admissibilidade). É questão divergente, entretanto, a utilização do protocolo integrado (se é possível ou não a sua utilização) e acabou gerando sum. 256 do STJ: “o protocolo integrado não se aplica às instâncias superiores que são o STJ e STF”. Contudo esta súmula foi cancelada abrindo a possibilidade da utilização do protocolo integrado.
No que diz respeito ao preparo, haverá duas questões: custas propriamente ditas relativas ao STF e a questão do traslado da petição até a corte superior e de volta a corte inferior. O preparo nas instâncias superiores tem um trato diferenciado, pois muito dificilmente estes tribunais de cúpula dará oportunidade para complemento de preparo.
Da decisão que nega o Recurso Extraordinário (em primeira análise, no tribunal inferior) caberá agravo interno (art. 544 do CPC) e o levará até a instância superior para ser julgado (este agravo não precisa da formação de seu instrumento, subirá o recurso todo e se for admissível ele será já julgado).
Os efeitos do Recurso Extraordinário são também diferentes em relação aos efeitos dos recursos ordinários. O Recurso Extraordinário é recebido no efeito obstativo que é derivado de todo recurso que é interposto, ou seja, o recorrente quer que a lide se prolongue afastando a coisa julgada (é efeito obstativo da coisa julgada).
Outro efeito é o devolutivo, que todo recurso também possui, mas não é um efeito devolutivo comum, pois ele é aplicado de forma restrita, já que o tribunal superior fica limitado a matéria do Recurso Extraordinário que é matéria prequestionada e relativa às hipóteses de cabimento (pois a própria matéria do Recurso Extraordinário é limitada), sendo assim, os magistrados jamais poderão analisar e julgar outras questões.
Portanto, o Recurso Extraordinário não possui efeito translativo que nada mais é que a permissão legal de análise de questões de ordem pública a serem apreciadas em juízo ad quem. É incompatível, portanto, ter análise de questões de ordem pública nos tribunais de cúpula, pois estes tribunais somente analisam questões já decididas, já prequestionadas.
O efeito suspensivo em regra não existe, contudo poderá existir. Suspender é obtaculizar os efeitos da decisão. Para conseguir o efeito suspensivo poderá utilizar-se de medida cautelar. O art. 800 do CPC, parágrafo único informa que quando a medida cautelar trata-se de competência recursal, a competência de análise desta medida será do juízo ad quem. Contudo o STF produziu súmulas neste sentido (635 e 634) ordenando a instância de orígem do Recurso Extraordinário analisar a medida cautelar.

Repercussão Geral - Crítica
A EC nº 45 inaugurou adicionando ao art. 102 o §3º dizendo que alguns Recursos Extraordinários subirão ao STF e outros não. Esta emenda teve em mira desasfixiar os excessos de recursos no STF e não para dar fundamento a alguma questão mais legítima.
Sendo assim, após esta emenda, existem temas constitucionais importantes e outros temas que não serão considerados importantes, entretanto é óbvio que todas as metérias constitucionais são essenciais.
Assim a repercussão geral é novo requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário. Sendo assim, não basta o preenchimento dos requisitos genéricos. A Lei nº. 11.418 exige que a demostração da repercussão geral seja feita pelo recorrente em uma preliminar formalmente destacada, separada das demais razões do recurso extraordinário.
O art. 543-A do CPC tenta trazer o conceito da repercussão geral. Contudo não há a possibilidade de conceituá-la, pois este instituto ostenta um conceito vago, uma cláusula aberta. Este artigo apenas somente impôs parâmetros e não uma definição. Há um grande grau de subjetivismo nestas questões, portanto a repercussão geral vai ser determinada em cada caso concreto.
A análise da repercussão geral necessita-se de quorum prudencial, pois a repercussão geral só poderá ser negada por oito ministros e esta decisão é irrecorrível (se quatro ministros já reconhecerem a repercussão geral o Recurso Extraordinário será admitido).
Pode ter a participação do amicus curiae.